TFF sentença

COMARCA DE GUARULHOS

Processo n. 5463/2000 – Mandado de Segurança Coletivo

Vistos,

A ASSOCIAÇÃO COMERCIAL, INDUSTRIAL E DE SERVIÇOS DE GUARULHOS, impetrou o presente Mandado de Segurança Coletivo em face do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RENDAS MOBILIÁRIAS DA SECRETARIA DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE GUARULHOS, aduzindo que a autoridade coatora está compelindo seus associados a recolherem, com base na Lei Municipal n. 5114/98, a TFF. Sustenta que a exigência do poder público municipal é ilegal e inconstitucional, no momento em que não há um efetivo exercício do poder de polícia, exigido pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional (artigo 145, II e 77, respectivamente).

Processo originariamente distribuído para a 1ª Vara Cível da Comarca, foi remetido a este juízo, por força da decisão de fls. 218/verso.

A medida liminar pleiteada foi deferida pelo despacho de fls. 220.

A autoridade coatora prestou as informações de fls. 231/235. Em preliminares, sustentou: que a petição inicial deve ser indeferida, porquanto a matéria trazida a Juízo pela impetrante depende de prova, circunstância vedada em sede de Mandado de Segurança; Há flagrante ilegitimidade da impetrante em figurar no pólo ativo da ação, pois não possui autorização dos associados para o pleito, além de que não houve comprovação de que todos os associados que relacionou estejam com suas obrigações perante a sociedade afora o fato de que os denominados sócios usuários não votam, não podem votar e não fazem parte da diretoria; que a autoridade apontada como coatora é manifestamente parte ilegítima para figurar no pólo passivo, porquanto tal competência é exclusiva do Senhor Prefeito Municipal; Se não bastasse a pretensão da autora em ver anulados os lançamentos fiscais está fulminado pela decadência, na medida em que a partir da edição da Lei 5214/98 e o ingresso da Writ decorreu mais de 120 dias previstos na lei que rege o Mandado de Segurança. No mérito bate-se pela legalidade da exigência tributária, uma vez que é patente a existência do efetivo poder de polícia exercido pelo Município em relação à coletividade.

O Ministério Público, por intermédio de sua representante, Promotora DANIELA ANGELI RIBEIRO VALLADA, opinou as fls. 237/242, pelo afastamento das preliminares argüidas pela autoridade coatora e no mérito, pela denegação da ordem.

SERVIÇO ANEXO DAS FAZENDAS I

Este o relatório

FUNDAMENTO e DECIDO

Quanto às preliminares levantadas pela autoridade coatora.

DO INDEFERIMENTO DA INICIAL

Sem razão o impetrado. Não é o caso da produção de prova testemunhal para averiguação do efetivo exercício do poder de polícia, a amparar a cobrança, ainda mais em se tratando de milhares de contribuintes.

Como se sabe, as atividades que compõe o poder de polícia são em regra a limitação e regulamentação do uso da liberdade e da propriedade (Ernst Freund, The police power). Este conceito dá uma idéia abrangente de que vários atos devem ser praticados pela autoridade administrativa, o que vale dizer que em regra tais procedimentos podem ser demonstrados literalmente.

Ora, tendo a impetrante afirmado a inocorrência daquele exercício, poderia a autoridade impetrada fazer prova, com documentos, que exerce fiscalização em todas as áreas sob seu controle, como saúde, higiene, segurança, meio ambiente, etc.

2) DA ILEGITIMIDADE ATIVA

A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 5º, inciso XXI, que:

“as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”

Noutro giro, estabelece:

LXX- “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a. (omissis)

b. organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados” (grifei).

Comentando os preceitos em questão, o renomado constitucionalista CELSO RIBEIRO BASTOS, ensina:

“O artigo 5º, LXX, da Constituição Federal prevê quem dele pode lançar mão: partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

A todas essas entidades a Lei Maior faculta a impetração dessa medida para a defesa dos direitos coletivos da categoria a quem representam. Cumpre ressaltar que nos primeiros anos de vida do instituto considerava-se necessária a autorização prevista no inc. XXI do art. 5º, que estabelece: as entidades associativas, quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. A falta desse requisito, qual seja, a anuência expressa dos membros representados, acarretaria a ilegitimidade ad causam ativa, nos termos do artigo 267, IV, do Código de Processo Civil. Hoje, segundo as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal, tal autorização é desnecessária, sendo certo que a entidade impetrante do mandado de segurança coletivo age com autentica substituta dos interesses dos seus membros ou filiados. Como por exemplo podemos citar o Mandado de Segurança Coletivo n. 21.514-DF, no qual o Sr. Ministro Relator, Marco Aurélio, assim se manifestou: “…Em elogiável avanço, nossos Constituintes de 1988 fizeram inserir no artigo 5º nova garantia constitucional – a do mandado de segurança coletivo – e, então, quanto a este, tiveram presentes características de certos direitos, no que extravasam o âmbito simplesmente individual para irradiarem-se a ponto de serem encontrados no patrimônio de várias pessoas que, em virtude de um fim comum, formam uma certa categoria. Tendo em vista esta peculiar situação é que se previu na alínea b do inciso LXX do artigo 5º, a prerrogativa das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, não para representar, mediante autorização expressa, como previsto no inciso XXI, os filiados, mas para impetrar o mandado de segurança coletivo. Não se tratasse de algo diverso da demanda plúrima ajuizada por força de representação, mister seria concluir pala inocuidade do preceito” (RTJ, 150:104, out.1994)” (Curso de direito Constitucional, ed. Saraiva, 19ª ed., 1998, pág. 240/241).

Por seu turno, a jurisprudência tem se pacificado, depois de um início vacilante, no sentido de que é dispensável a autorização expressa dos filiados ou associados para legitimar o ente representativo a postular, em juízo, direitos da coletividade que a compõe.

De feito: “…A Constituição Federal (art. 5º, LXX, “b”), ao atribuir, as associações, o poder de impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses dos seu membros, criou caso de legitimação extraordinária que se enquadra no instituto da substituição processual, porquanto, age, (a associação em nome próprio por direitos de terceiros, estando legitimada a postular em juízo o direito de que não é titular, por determinação da carta política” (MS 4126+DF, rel. Min Demócrito Reinaldo, 1ª Seção).

No mesmo sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA. COLETIVO ASSOCIAÇÕES.LEGITIMAÇÃO ATIVA. DIREITOS INDIVIDUAIS E DIFUSOS. Art. 5º, LXX, “b” da CF/88, a hipótese não é de representação, mas de defesa dos interesses de seus filiados e, também, da categoria.” (STJ. J.31/05/1999, rel. Min. EDSON VIDIGAL, 5ª Turma).

“RECURSO ESPECIAL.PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL.SINDICATO.DEFESA DOS DIREITOS DA CATEGORIA.AUTORIZAÇÃO EXPRESSA.DESNECESSIDADE. Esta corte já afirmou jurisprudência no sentido de que, Estando o sindicato regularmente constituído em normal funcionamento em o mesmo legitimidade para postular em juízo em prol dos direitos da categoria, independentemente de autorização em assembléia…” (Resp 193.077-CE, DJ. 05.04.1999, Tel. Min. Vicente Leal).

“MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – Legitimidade ativa ad causam – Sindicato – Pretensão específica da categoria que representa – Desnecessidade da autorização individual dos filiados – Inteligência dos arts. 5º, LXX, b, e 8ºIII, da CF”

Como vimos, o mandado de segurança coletivo insculpido no artigo 5º, LXX, “b”, da Carta Política Brasileira, traz a figura do substituto processual, que difere diametralmente, da chamada representação processual. Naquele, o sujeito ativo demanda em nome próprio direito alheio, tendo, para este fim, a legitimação extraordinária, desde que autorizado por lei. Neste, o sujeito ativo postula em nome alheio, sobre direito alheio, necessitando para tanto de autorização especial do detentor do direito material deduzido. A ordem jurídica admite, em situações excepcionais que alguém que não possui direito subjetivo a postular, ingresse em juízo, em seu próprio nome, agindo como parte, para perquirir um direito de outrem. Isto é o que Giuseppe Chiovenda, o “fundador da nova escola processual italiana”, chamou de substituição processual (sostituzione processuale), denominação que permanece até os dias atuais (Giuseppe Chiovenda.Principii de diritto processuale civile. Ristampa inalterada. Napoli: Eugenio Jovene, 1965, par. 36, p. 596; e Instituzioni di diritto processuale civile. 2ª ed. Emendata. Napoli: eugenio Jovene, 1936, vol. 2, par. 35, p. 226).

3) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Também sem razão o impetrado. Com efeito, naõ obstante ser o Prefeito Municipal a autoridade máxima do Executivo, é certo que por questões e descentralização e agilização das atividades administrativas, certas competências são delegadas para funcionários hierarquicamente inferiores.

Neste sentido já se decidiu que: “Mandado de Segurança – Autoridade Coatora – É a que pratica o ato impugnado e não a que a autoriza” (RJTJESP 111/180).

Autoridade coatora contra a qual deve ser impetrado mandado e segurança é aquela que, direta e imediatamente, pratica o ato violador do direito do impetrante (TJSP, ApCiv 267.719, rel. Des. Tomas Rodrigues).

Portanto, inegável que o Diretor do Departamento de rendas Imobiliárias, setor subordinado à Secretaria de Finanças, esta com competência para arrecadação de tributos, é a autoridade correta para figurar no polo passivo deste mandado de segurança.

4) DA DECADÊNCIA

o tributo que se está acoimando de ilegal é a Taxa de Localização, Instalação e funcionamento disciplinada pela Lei Municipal 5214, de 29 de outubro de 1998, cuja exigibilidade teve início em agosto do corrente exercício. Este é o marco inicial do prazo decadencial que o impetrante tem para a propositura do mandado de segurança.

Em mandado de segurança preventivo, como no caso vertente, a decadência “não se opera, pois que a lesão temida está sempre presente, em um renovar constante” (STJ-1 ª Turma, Resp. 46.174-0-RS, rel. Min.Cesar Rocha).

Referido prazo tem início somente quando o ato impugnado se torna apto a produzir efeitos, ou “na data em que o ato a ser impugnado se torna operante ou exequível, capaz de produzi lesão ao direito do impetrante” (RSTJ 67/503, 102/31; STJ 1ª Turma, Resp. 19.655-GO, rel. Min. Demócrito Reinaldo).

Tem-se pois, que o ato impugnado (exigência do pagamento do tributo) é o termo inicial para a contagem do tempo decadencial.

Afastadas, assim, as preliminares levantadas pela autoridade coatora, passo ao exame do mérito.

A licitude ou não da cobrança da taxa de licença de funcionamento, exigida anualmente pelo poder público Municipal, está estritamente direcionada ao efetivo exercício de poder de polícia que a administração ter por obrigação para com os administrados.

TAXA DE POLÍCIA

Seu fato gerador é o exercício regular do poder de polícia. Observe-se que a forma desse exercício – regular – foi introduzida pelo Código Tributário, artigo 77.

“O termo exercício vaticina uma idéia dinâmica, de prática efetiva de atos, logicamente, na espécie, pelo Poderes Públicos. Estaria ele representado por atos preparatórios, exames, vistorias, perícias, verificações, averiguações, avaliações, cálculos, estimativas, confrontos, autorizações, licenças, homologações, permissões, proibições, indeferimentos, dentre outros, todos correspondendo a um juízo de valor emitido pela autoridade competente ou à prática de fiscalização.” (Edgard Neves da Silva, Curso de Direito Tibutário, vol 2, 2ª ed., edições CEJUP, pág. 356).

De há muito vem se decidindo que as taxas instituídas de acordo com o primado constitucional insculpido no artigo 145, II, da CF, necessitam da efetiva realização do poder de polícia, circunstância que afastada retira do poder público a legitimidade para exigi-la.

Com efeito, “A taxa de polícia tem por hipótese de incidência o “exercício do poder de polícia” (CF, art. 145, II, 1º parte), o que implica a necessidade de ato concreto e específico da administração, isto é, a prática efetiva da atividade dirigida ao administração: “A taxa de polícia pressupõe o efetivo exercício de atividades ou diligencias, por parte da Administração pública, em favor do contribuinte, removendo-lhes obstáculos jurídicos, mantendo-os fiscalizando a licença que lhe foi concedida, etc.” (Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, ed, RT, 1991, p. 271) (in RT 769/234 – Ap. Cível 755.527-5-SP, rel. Juiz Roberto Bedaque)”.

Nesta esteira, o Colendo supremo Tribunal Federal assentou que: ?Direito Constitucional, tributário e administrativo. Taxa de localização e funcionamento. Art. 145, II, da Constituição Federal. Fiscalização,. Poder de Polícia. Sumula 279. 1. a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização , efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. É o que estatiu a Constituição Federal, no art. 145 e seu inciso II, focalizados no recurso extraordinário 2. Interpretando essa norma, assim como as que a precederam, seja na Constituição anterior, seja no Código Tributário Nacional, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que só o exercício efetivo, por órgão administrativo, do poder de polícia, na primeira hipótese, ou a prestação de serviços, efetiva ou potencial, pelo Poder público, ao contribuinte, na segunda hipótese, é que legitimas a cobrança de taxas como a de que trata esse recurso: taxa de localização e funcionamento.

No caso, o acórdão extraordinariamente recorrido negou ter havido efetivo exercício do poder de polícia, mediante atuação de órgão administrativos do Município, assim com qualquer prestação de serviços, efetiva ou potencial, pelo poder Público, ao contribuinte, que justificasse a imposição da taxa em questão. 4. As assertivas do acórdão repousaram na interprestação das provas dos autos ou do direito local, que não podem ser revistas, por esta Corte, em Recurso Extraordinário (súmulas 279 e 280). 5. precedentes. 6. Recurso Extraordinário não conhecido.” (STF 1º Turma, RE 140278/CE, rel. Min. Sydney Sanches, j,. 27.08.1996, DJU 22.11.1996, P. 45.703).

Noutro decisório, estampou-se: “A taxa imponível deve corresponder a efetiva contraprestação de serviço e materialização do poder de polícia, fatos justificadores da imposição fiscal. É ilegítima no caso, quando da renovação de licença para localização, por ausência da mencionada contraprestação.” (RE 44.458-6-RJ, j. 19.06.1995).

Nem se alegue que a lei Municipal instituidora da cobrança da TLIF, n. 5214/98, por ter estabelecido no artigo 4º, inciso III, que “em 1º de janeiro de cada exercício, em que se tratando de atividades permanentes, sujeitas a inscrição no Cadastro Fiscal Mobiliário”, é considerado como fato gerador ocorrido (caput), tem o condão de “legalizar” sua exigência , posto que para eficácia da legislação municipal é imperioso que a mesma não contrarie preceitos da magna Carta nem tampouco do Código Tributário Nacional, este reconhecidamente lei Complementar cuja supremacia sobre a lei municipal é indiscutível.

Não vinda, ainda, o argumento da autoridade coatora de que o poder de polícia vem definido dentro da própria lei que criou o tributo (artigo 8º). Ora, o fato de se obrigar o contribuinte a promover sua inscrição ou atualização no Cadastro Fiscal Mobiliário, bem como apresentar declarações periódicas de dados não pode ter o alcance que lhe deseja emprestar o impetrado. Como já se disse alhures, poder de polícia é sinteticamente a obrigação do ente estatal de promover o bem público pela limitação e regulamentação do uso da liberdade e da propriedade.

“…1. A taxa, fundamentalmente vincula à hipótese de incidência determinada por atividade estatal individualizada, sofre limitações objetivas,. Deve, pois,m corresponder à efetiva contraprestação de serviços e materialização do poder de polícia, fatos justificadores da imposição fiscal. É ilegal,no caso a exigência do pagamento anual a título de renovação de licença para a localização , em se tratando do mesmo estabelecimento com as mesmas atividades e localização inalterada. Ausência de objetiva contraprestação. (grifei)” (STJ, j. , 07.12.1999, rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, 1º Turma, Resp 133970-SP).

“TRIBUTÁRIO. TAXA DE LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. RENOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. É defeso ao município instituir renovação de taxa de licença de localização e funcionamento, em face da inexistência da contraprestação de serviços e realização efetiva do poder de polícia.” Resp

218103-SP, j. 29.05.2000, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma).

Na hipótese dos autos, não há nem sombra da atuação do Poder Público, no exercício do poder de polícia – até pela impraticabilidade de material humano, no confronto entre o contingente de pessoal administrativo e o número de entidades associadas à impetrante -, excluindo-se o momento do licenciamento inicial da instalação e localização do estabelecimento, fato cuja tributação é exigível uma vez, não havendo a materialização do fato gerador que justifique a cobrança do tributo em questão, periodicamente, pelo que a torna ilegítima.

Não há, pois, atividade que fundamente o cabimento da renovação anual da cobrança,o que, excepcionalmente ocorreria se houvesse alteração legislativa afeta ao desenvolvimento das atividades da autora, fato que ensejaria a necessidade da atuação estatal.

Por fim, releva transcrever a Súmula 157 do Eg. Superior Tribunal de Justiça, por encaixar-se perfeitamente ao caso concreto: “ilegítima a cobrança de taxa, pelo Município, na renovação de licença para localização de estabelecimento comercial ou industrial.”

Considerando o que foi exposto e o mais retratado nos autos, CONCEDO A SEGURANÇA, tornando definitiva a liminar concedida, neste MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por ASSOCIAÇÃO COMERCIAL, INDUSTRIAL E DE SERVIÇOS DE GUARULHOS em face do DIRETOR DE DEPARTAMENTO DE RENDAS MOBILIÁRIAS DE GUARULHOS, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do inciso III, do artigo 4º, da Lia Municipal n. 5214, de 29 de outubro de 1998. Em conseqüência, ficam desobrigadas as associadas da impetrante no pagamento da taxa de localização, instalação e funcionamento, instituída pela lei 5214/98.

Custas pela impetrante.

Não incide, na espécie, condenação em honorários advocatícios (Súmula 105 do STJ).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, decorrido o prazo para a interposição de recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo.

Guarulhos, 06 de novembo de 2000

José Marcos Silva

P.R.I.