O artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho preceitua o vendedor empregado, assim como todo e qualquer empregado, como a “pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
O artigo 1º da Lei de Representantes Autônomos, lei nº 4.886/65 com as alterações introduzidas pela lei nº 8420/92, conceitua o representante comercial como “a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”.
Na prática existe uma grande dificuldade para diferenciar os institutos, em especial, pela existência de inúmeras condições contratuais semelhantes, que obriga o judiciário a interpretar vontades e considerar detalhes para reconhecer ou não o vínculo empregatício.
A onerosidade é comum a ambos os institutos se for considerada a remuneração variável representada exclusivamente por comissões pelas vendas realizadas. Remunerações fixas, no todo ou em parte, ou garantias mínimas de recebimento são cláusulas existentes apenas em contratos vinculados à CLT.
A pessoalidade também pode existir nas duas relações, porém a contratação de pessoa jurídica e o exercício das funções por prepostos, que caracterizam a falta da pessoalidade, são exclusivos da representação comercial.
A não eventualidade, que significa a prática de atividades habituais, está presente em ambas as modalidades, visto que em situações contrárias, o profissional seria apenas um agenciador ou intermediador.
Metas de vendas, exclusividade de área, tabelas de preços, prestação de contas e margem de descontos também são comuns a ambos os institutos.
Na representação comercial a inscrição do órgão de classe é obrigatória, tanto da empresa de representação como da pessoa física de seu responsável, enquanto que o vendedor empregado deve ter seu contrato de trabalho registrado para todos os fins de direito.
A responsabilidade pelas despesas necessárias ao exercício das funções também é um ponto diferenciador, visto que na representação comercial tais despesas devem correr por conta do representante, enquanto que o empregador é responsável pelas despesas do vendedor empregado.
Roteiro de visitas preordenado e controle de jornada estão presentes apenas no contrato de trabalho do empregado, enquanto que o representante comercial está dispensado destas obrigações.
Para o judiciário ainda, o principal ponto diferenciador dos institutos está na subordinação jurídica, caracterizada pela fiscalização e direção dos trabalhos do empregado por parte do empregador, enquanto que o representante deve possuir autonomia e liberdade, não podendo haver ingerência em sua atividade meio ou mesmo na atividade fim por parte da representada.
Importante mencionar por fim que o contrato de trabalho é uma espécie de contrato-realidade, em que prevalecem as situações que de fato ocorreram sobre aquelas efetivamente contratadas.
Isso vale dizer que o judiciário pune a simulação que ocorre quando o empregador visando mascarar um contrato de trabalho, impõe ao empregado a constituição de pessoa jurídica para o exercício da representação comercial, mas o mantém em constante fiscalização e comando de seus trabalhos em verdadeira subordinação fática e jurídica.
Tudo isso importa em se reconhecer que o zelo que deve ser dispensado à contratação de um representante comercial é extremo, visto que, a economia a primeira vista da contratação, pode se tornar extremamente onerosa no caso do reconhecimento do vínculo empregatício posterior.
